第一篇：我国建立判例制度法理考察论文

我国建立判例制度的法理考察论文

导读：我根据大家的需要整理了一份关于《我国建立判例制度的法理考察论文》的内容，具体内容：判例的定义在不同时期有不同的表达。在古老时期，判例因源于人类对社会冲突解决的经验，故判例被称为法律科学，更准确地讲是法的实践科学。判例是人类处理具体的社会矛盾的理性智慧结晶。古罗马时期，...判例的定义在不同时期有不同的表达。在古老时期，判例因源于人类对社会冲突解决的经验，故判例被称为法律科学，更准确地讲是法的实践科学。判例是人类处理具体的社会矛盾的理性智慧结晶。古罗马时期，判例没有现在司法先例的意思，但在古罗马，法学家活动具有判例的雏形。古罗马的大法官告示和法学家的解答都是在司法实践的基础上建立的，是他们作为法律实践者和学者进行的活动中得出的方法。这两种法学家的活动在古罗马时期都具有一定的法律权威。以下是我为大家精心准备的：我国建立判例制度的法理考察相关论文。内容仅供参考，欢迎阅读!

我国建立判例制度的法理考察全文如下：

法学是研究法律以及相关法律现象的科学，当社会经济的发展带来更加复杂和多变的社会关系时，法律的滞后性就显现出来了。当今我国就面临着法律缺位、法律体系不够健全等诸多问题。判例制度对弥补我国成文法的漏洞，健全法律体系和统一法律适用等方面都有重要作用。

一、判例本体论

判例本质上是由特定主体创制的一种法律渊源，在不同的法律体系中起

着不同的作用。要想建立判例制度，首先要明确什么是判例。

(一)判例的概念。判例法意义上的判例是指法院在审判过程中所做出的对其后相同或类似案件具有拘束力的案件裁决。判例和判例法是判例制度的要素不同角度的称谓，虽然有许多学者主张判例法和判例是不同的概念，笔者认为可以通用。判例本质上是法律渊源的一种。在不同法律体系中，判例的地位也不同，但现在大部分国家和地区都将判例作为本国法律体系中的法律渊源之一，而英美法系国家中的判例更是作为主要渊源。

(二)判例制度的基本原则。

作为判例制度的代表，英美法系中的判例制度是在经验主义哲学的指导之下发展起来的，法律的原则是通过总结大量判例中的共同价值追求归纳而出的。判例制度最重要的原则就是判例拘束力原则，即相似的案件应当与以前的案件判决相同的对待。此原则将判决中法官的意见分为两部分：判决原理和附随意见。判决原理是指就案件中的争点所做的法律原则和法理的说明，是判决约束力的主要来源;附随意见是指法官就争点之外的事项发表的意见，并不具备约束力。判例约束力原则在英美法系国家的运用有严格的规定。

以英国为例，英国现在所采用的是严格判例约束力原则为主，约束力原则的突破为例外，即上级法院的判决对下级法院有绝对的约束力的，但当有确切理由证明在违反前例所做的判决仍然正当时，法院可不受前例拘束。这点对我国判例制度的建设有极大的启示作用。

(三)判例制度的特征。

判例法的特点是相对于制定法来说的。制定法是由法定的制定机关按照

法定程序制定的，判例法则是在诉讼过程中由法官在案件中创造的法，法官起着立法者和裁判者双重身份。判例法是经验主义哲学的应用和实践，是一个归纳演绎过程;制定法则是从一般到个别的应用，是演绎推理的过程。

二、我国建立判例制度的必要性和可行性

我国自古就是一个制定法发达的国家，但判例在我国古代的司法体系中也占据着中国要的地位。当今我国的法治进程也遇到一些难题，因此我国建立判例制度很有必要。随着社会经济结构的升级带来社会发展的新形势，我国的法源体系在某些方面已经成为社会发展的桎梏。

(一)建立判例制度的必要性

1、制定法固有的局限性。有句著名的法彦说道：“法律在制定出来的那一刻就是落后的了。”制定法的滞后性主要体现在对新的社会关系的调整无法达到理性期望。以当今的行政诉讼法为例，虽然今年实行的行政诉讼法修正案在许多方面都进行了升级和优化，检测包括可起诉的范围扩大，复议机关所在地法院的管辖权扩大等，但随着近些年来城市化进程的非常速发展，出现大量的群体性行政案件，而我国行政诉讼法对此仍没有很好的应对制度，对当事人众多的案件只能通过共同诉讼来解决，而没有建立行政公益诉讼机制。这也是制定法适应性差的体现。

2、人的理性是有限的。制定法本质上是人的理性的法律化体现，是基于先验主义哲学下的世界观、认识论和方法论的具象化。然而历史经验告诉我们人类的认识水平在一定时期内总是有限的，人的理性也并非永远正确，因而以此为基础的制定法不可能是完备的。而这些人类的理性所无法

观察和认识到的角落就成为了制定法的盲区或空白，制定法内容的缺位是在所难免的。

3、制定法的文字本身的歧义性。语言学的研究成果表明几乎所有的语言及文字都难以做到完全消除歧义。汉语博大精深，古时多以单字为词，字意很复杂。现代汉语的语义虽已相对明确，但仍会造成对法律的不同解读。语言本身的模糊性，立法者为了法律的灵活性有意为之，都会造成制定法的不确定性。

4、除了制定法本身的缺陷外，我国的法源体系也存在重大问题。首先是民法典的缺位使得我国法律体系残缺;其次是我国法源体系移植自西方，与我国的法律道德传统没有传承关系，法律认同感低;最后在司法实践中有过多的非相关因素干扰法律的正常运行。判例制度可以维护法律适用的统一，监督法律的执行，填补制定法的空白，减少两造讼累等，实现法律正义和秩序的双重价值。

(二)我国建立判例制度的可行性

1、我国有着深远的判例传统。

我国古代是成文法为主，成文法判例法并行的混合法制度，据《睡虎地秦墓竹简》中的记载，秦代在司法过程中不仅适用制定法典，还广泛的应用“廷行事”亦即司法机关做出的判决。如“盗封啬夫可论?廷行事以伪写印”即是对廷行事的运用，说明在秦代已将例作为正式法源的一种，将司法机关的判决运用到司法实践中了。判例制度在汉代完成了体系化。

《汉书刑法志》中有云：“廷尉所不能决,谨具为奏,傅所当比律令以闻”其中“比”又称“决事比”，是司法机关编订的典型判例集，官员在断狱审判

中可以直接引用决事比，承认其为正式法源。西汉中期以后尤其在董仲舒提倡下，引儒家经义断狱之风盛行，当遇到疑难案件而制定法没有相关规定时，可以运用儒家经典的原则进行裁判。董仲舒还做《春秋决狱》二百三十二事，赋予儒家经典以法律效力，称“春秋决狱”。

唐宋时期已经发展出了较为完整的判例体系。唐的法律形式主要有律、令、格、式，凡触刑者此“一断于律”，而律本身是很精练的文字，多有语义不清楚之处，令、格和式则是律的实施规范、制度和细则等。此外还有“法例”的判例形式可以在无法律明文规定的情况下适用。宋在唐的基础上形成了独特的“敕令格式”的体系。宋代的判例制度有了很大的完善和发展。宋把对断狱有指导意义的判决和案例编纂成册，这种立法活动叫做编例，由此产生的判例集被称为“编例”，如《熙宁法寺断例》、《元符刑名断例》等。南宋时判例的地位更甚，先后编有《绍兴刑名疑难断例》、《乾道新编特旨断例》和《开禧刑名断例》等判例法，甚至要取代敕的地位了。当然古代的判例和当今的有很大不同，但基本精神是一致的。

2、我国实际上正在适用判例。

关于司法解释的性质，我国将其定义为司法机关的司法解释，并不是立法活动，但其实质上已经具备判例法的所有要件，可以说是我国实质运行的判例制。我国现行司法体制中还有好多有名无实的“判例”制度：最高法院的案例指导制度本质上就是一种半公开的判例制度，这几乎可以看做是我国将来判例制度的雏形。与此类似的还有案例选编公告制度，当然这些案例都是经过最高法院的筛选和加工的;

疑难案件的请示批复制度几乎是我国司法实践中正在运用的判例制度，最高院的批复不仅对请示的个案发生效力，更是对其他各下级法院都发生效力，突破了个案的范畴。我国近年来的法治发展可以说是由一个个的个案推动进步的，其中许多冤假错案更是起到了不可磨灭的启示作用。因此更加关注个案公平的判例制度在我国不仅是必要的，而且有历史和现实土壤。法学教育的高速发展提供了人才基础，因此我国判例制度建设既是必要的，也是可行的。

三、对我国判例制度的一些建议

我国建立应建立以制定法为主，判例为辅的判例制度，判例主要功能除了衡平正义之外，还要弥补制定法的不足与空缺。判例的制定程序需要立法机关制定的法律规定，被选为判例的案例一定要具有典型性，选择程序也一定要法律规定。而判例的制定机关应该有最高人民法院或高级人民法院经由法定的程序制定，最高人民法院所制定的判例适用于全国，高级法院制定的判例只在辖区范围内适用，当判例与地方习惯冲突时，可以向判例制定机关申请作出调整。

当然判例的执行也是重中之重，法律权威和法官的权威需要法律的实施来体现，以达到法律的统一适用和法律面前人人平等，因此监督机制一定要有最高人民检察院来执行，并且充分利用社会力量协同行使监督权，用法律的形式保障监督通道的畅通。

当今的判例法国家，尤其是英国和美国，由于日积月累的判例卷帙浩繁，内容和体系都过于庞杂，且今后会愈发复杂。这对于一般的公民来说，法律体系简直就像迷宫一般无法明了;对法律职业工作者来说，也是难以完全掌握。不过我们只要通过合理的制度建设，扬长避短，就能使其成为我国法源体系的重要拼图。

第二篇：试论建立判例约束制度

我国是成文法国家，受大陆法系的传统影响较深．由于法律观念、立法体制和司法制度等方面的原因．判例的实际效能没有得到应有的重视，更没有成为我国的法律渊源。在司法实践中，人民法院通过审判刑事、民事(含经济)、行政事件，依照案件事实和有关法律作 出了数以万计的具有最后决断性和最大权威性的裁判。1998年，全国各级法院共审结一审刑事、民事、经济、行政、海事案件54l万件。面对这样一笔巨大的司法资源财富．由于我国现行司法体制的原因，却没有得到有效利用而被束之高阁，实在令人扼腕。

随着政治、经济体制改革并向纵深发展，司法实践对现行法律调节机制提出了更高的要求，法学理论界也有很多学者提出了借鉴他国成功经验，建立我国判例制度的具体设想和建议。不久前讨论经济法草案中，全国人大常委会李鹏委员长已提出可适当运用判例． 可见这一问题已引起重视。笔者认为，从理论和实务上，对判例在我国司法实践活动中的作用重新进行思考和评价，进而建立起我国的判例约束制度，对于推进我国司法体制改革有重要意义。

一、判例约束制度的概念及其建立意义

判例约束制度，就是指人民法院在审理各类案件时，不仅要依法受到各种监督和制约，同时还应当遵循先例．非经正当程序不得作出背离先例的判决。在我国现行司法实践中．有难以计数的判决，这些判决作用于特定的已决案件发生法律效力，个案判决对其他同类案件，只具有一般参考价值。建立判例约束制度，就是要经过一定的确认程序之后．个案判决可以取得普遍的适用效力。人民法院的个案判决．它不仅对案件当事人具有约束性，即当事人必须无条件履行判决中规定的义务，而且，它们对其制作者——人民法院和法官，也具有约束性．即人民法院和法官在遇到同类案件时也应当如此判决。即所谓“一切法院的裁判都应当与上级法院或本法院就同类案件所作的裁判相符合”，人民法院和法官有责任和义务保证使同样的案件得到同样的裁判，以保障国家法律表现在时间上，地域上、对象上的同一性，即：法律的统一性。

人民法院审理案件援引成文法和司法解释，但是由于成文法法条的抽象性、原则性，法官在处理具体案件时就有较大的弹性和幅度。在司法实践中，同一案件经不同法院的法官或者同一法院的不同法官来审理，就可能作出不尽相同甚至截然不同的判决。这样产生的直接恶果是，当事人对人民法院的司法公正性和权威性产生怀疑。“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是冒犯法律——好比污染了水流．而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”(英；培根语)因此，我们在审理案件时，不仅依照法律条文和最高法院的司法解释，同时还要受到先例约束，以保证同类案件能得到同类的判决，维护国家的法制统一。概括说来，建立判例约束制度有如下意义：

一是有助于提高司法工作效率。技照成文法审判模式，法官每审理一个案件，首先给案件定性，然后对号入座寻找法条和司法解释，再就当事人的责任作出裁判。如果建立判例约束制度，那么法官审理案件时，只需找出相类似的判例即可判决．不再重复以上往的机械性操作，既节省了精力又保证了判决的精确性。二是有助干司法统一。建立判例约束制度，每位法官在审理案件过程中，必须依照法条规定和司法解释．并遵循判例，因此他的自由心证及偏见被控制在合理的范围内．可以保证同类的案件得到类似的判决。

三是有助于普法。成文法的条文是对法律行为的性质和责任作出抽象性的、一般性的、原则性的描述，法官和律师理解尚不太难，但是一般民众来解读法律条文则会有五花八门的理解。如果建立判例约束制度，人民法院公开出版发行判例，那么民众就可以通过这些具体的事件来解读法律。

二、判例的创制

判例的创制．是指人民法院在生效判决的基础上，选取具有典型指导意义的判决，依照特定的程序制作成具有一定格式的判例的活动。普通法系国家的法官是判例法的创制者，自不待言。以往，成文法国家的传统理念是法官只能机械地适用法律，而设有任何发挥。这种规念现已转变了，法官在成文法国家中规范创制者的作用也在增加。虽然他们不采用判例法，但他们的判决，特别是高级法院法官的判决在一定程度上起规范下级法院判决，维持法律适用统一的作用。我国幅员辽阔，民族众多，国情复杂，各地发展不平衡，特别是民族自治区域更具特殊性．考虑到各地发展的实际情况．赋予各级人民法院判例创制权是必要的。判例的创制，其前提和基础是必须改革我国现行判决书的制作。判决书是人民法院代表国家对个案所涉争议事项所作的最后法律结论．也是法官历经判决形成的主、客观过程对争议事项的最终判断。法官应对其断案所依据的各种理由作出详细说明。对断案理由的说明．不但应成为法官的权利，更应是其义务与职责；因为一项判决经制作成为判例公之于众后．应经得起整个法学界的挑战，不仅要说服当事人，而且律师、学者、法官都有机会来评价其判决理由。我国现行判决说理过于简单，刑事判决尤显幼稚，通常表现为没有过程的结果，没有论证的结论，这是我们必须改革的，也是建立判例约束制度的内在要求。

为了保证判例创制的质量，就必须有科学的判例创制程序。一般认为，判例创制程序主要有以下几个方面：

(一)案例的选择。人民法院各业务审判庭从众多的生效判决中筛选出具有典型指导意义的案例判决书．并说明选择该案例的理由。

(二)审核。案例判决初选出来后，应当进行讨论决核定并进行技术处理。鉴于各级人民法院目前还保留有审判委员会，案例审核工作可由其办理。今后审委会撤销

第三篇：关于建立判例制度的若干思考

[内容提要]：判例法与成文法呈现了相互融合的发展趋势，中国的司法改革也已经在这种大环境下逐步的深入。在我国,建立判例制度不仅具有合理性，而且具有必要性和可行性，专家学者们呼吁多年，地方法院的一些改革也已经表明引入判例制度是一种趋势，任何否定建立判例制度的理由是站不住脚的。本文在众多专家学者的巨肩上就判例法制度在中国的建立是否可行再作一番思考，以求为中国特色的判例制度的建立添一瓦。

[关键词]：司法； 判例； 制度

引言

判例制度从传统的观点来看，是英美普通法系国家法律制度的专利。在理论上，它也被构建成一种与大陆法系的制定法制度相对立的司法制度，但是随着两大法系的发展，日益呈现彼此接近和融合的趋势。判例和制定法已经不是区分两大法系的主要标志，而是“一个法治社会中的法律制度的重要组成部分”[①]。美国法社会学家马克·格兰特把判例法的作用作为现代法律的一个原则。这种趋势也波及到中国的司法制度的改革，前几年，被媒体报道的郑州市中原区法院，天津市高院在这方面已作了初步的尝试，他们为了确保真正的司法公正，仿效英美“先例”判决制度，将经过确定的司法判例编成册，并发给审判委员会，各个庭作为审判凭例。理论界对这一老问题又掀起了激烈的大讨论，可谓众说纷纭，莫衷一是。笔者认为有一点毋庸置疑，那就是给中国的司法制度改革带来了更深刻的启发，“先例制度应该在全国范围内的判案过程中自动形成”[②]，判例制度在中国是值得借鉴的。

一、中国司法借鉴判例制度的必要性

（一）完善法律推理方法，实现法律推理的多元化

按照逻辑学上的观点，推理一般分为演绎推理、归纳推理和辨证推理三种。法律推理和一般推理相比，在价值、受法律约束程度和实践性方面有自己的特点[③]，但是其原理是相似的，演绎推理是从一个共同的概念联系着两个性质的判断（大、小前提）出发，推出另一个性质的判断（结论）。归纳推理与演绎推理的思维路径正好相反，是从特殊到一般的推理，法官受理案件后，将案件的事实同以前类似案件的事实加以比较，从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。辨证推理，侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。目前我们国家法律适用的一条基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳”。这是同以制定法为主要法律渊源相结合的演绎推理，事实和法律，就是法官在审理案件进行法律推理的两个已知判断（前提），法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁定。这是在目前以制定法为主要渊源情形下的主要法律推理方法。这种推理方法固然没有什么毛病，但是它在推理前必须具备两个确定的大、小前提，如果两个前提不确定，在法律上讲就是适用法律不确定，事实的认定也不确定，或者是两者的联系上发生矛盾，那么演绎推理就无法进行。这也就是目前制定法为主要渊源所面临的主要问题。那么以判例法为法律渊源的归纳推理和辨证推理所具有的特点，正好可以弥补演绎推理之不足，解决目前法院重三段论式的演绎推理，轻归纳、辨证推理的矛盾，实现法律推理的多元化。

（二）弥补制定法之缺陷，健全法制

诚然，相对于判例法，制定法有它自身的优点，如统一和集中，明确、稳定，便于理解与适用等。但是，它的缺陷也是显而易见的。第一，制定法的是在对现有法律关系明确的前提下再加上有限的预期而制定出来的。社会生活是错综复杂、变动不居的，尤其在现在中国这样一个社会转型期，各种变化难以预料，再优秀的制定法既不可能涵盖社会生活的各个方面与各个细节，也不可能自动适应变化了的社会情况。制定法是不可避免会存在“死角”和“空白”的。第二，制定法是抽象的。法官在执行抽象的制定法时，对法律概念与法律条文的理解、对当事人责任的衡量等方面，往往要受到自身文化素质和司法环境的影响。这就使同样的案件在不同法院里或不同法官手中得出不同，甚至相去甚远的结论。这种司法不一损坏了司法的形象和司法赖以存在的基础，造成了极坏的影响。第三，制定法的规定是原则性的。在碰到千差万别的具体案件时，法官有时会发现刻板地依从制定法的表面文字规定会导致对个案的处理显失公正，明显违背制定法的原则与精神。因此，面临遵从法律与个案公正的矛盾。第四，制定法割裂了立法与司法之间的联系.极大地限制了法官的主观能动性与创造力，容易导致法官成为法律的“自动售货机”。第五，立法者担负制定法律的、规范社会行为的重任，但是我国的立法状况却不太尽人意。体制不完备，机制转换慢，适时性差，反应力不强，立法技术不高。因此，立法常脱离社会，法条与案件的耦合程度低，疑案迭生。

（三）补救司法解释之不足，完善法律解释制度

法律解释有“事前解释”和“事后解释”之分，为了便于说明问题，我这里采用蒋集跃、杨永华的“抽象解释法律解释”和“具体法律解释”的概念[④]。简言之，为实施法律而做解释是抽象解释法律解释，在适用法律中解释法律是具体法律解释。法律是普遍性的规范,它是在许多具体行为基础上的抽象,正因为其抽象的、普遍性的特点,才有阐释性的“具体法律解释”的存在。法官将普遍性的法律适用于个性化的案件的过程,就是解释法律的过程。目前,我国原则上只承认“抽象法律解释”,而这样的司法解释实际上仍然是立法的模式,就是制定、颁布一部法律,马上就有一部司法解释适用的相应规范紧随其后,成为司法审判适用的依据,并没有将经立法抽象的结果进行个案化还原。因此,成文法律的缺陷仍然无法避免。司法解释不应该是事前的，它的逻辑起点应当在立法完成之后的法律应用环节，不经过实践而形成的司法解释必然是想象的。判例解释应当是事后的，也就是具体法律解释，这样也可以解决司法解释涉嫌入侵立法领域的质疑，从而进一步健全、完善了法律解释制度。

二、我国司法借鉴判例制度的依据及其意义

（一）中国判例制度的传统

关于中国自古就是一个以制定法为主要渊源的国家之观点近来已有所发展，目前理论上普遍认为“混合法”是中国法律制度的传统。这种“混合法体系”是以成文法和判例法并重，即当成文法宜于社会生活时便制定成文法并运用之裁判案件；当无成文法或者现有成文法不宜于社会生活时便创制和运用判例，当条件成熟时将判例上升为法律条文[⑤]。判例法在中国西周、春秋时代就成为立法、司法的实践的形式。当时，“单项立法”的结果使法官处于关键地位，法官结合现行法令、禁令和刑罚制度，并参酌具体案情，对案件作出判决，是为判例对以后同类案件的审理具有参考和引用价值。当判例积累到一定程度时，国家专司法律的机关就对其进行分类编纂，形成“五刑之属三千”的庞大判例集，这个判例集对以后法官判案具有普遍的约束力，法官在遇到相适宜的案件，必须以此为依据[⑥]。西周、春秋时期实行“议事以制”，即选择合适的先例来断案的判例法。

秦朝的“廷行事”，即判案成例，是一种具有普遍约束力的判决，多用于补充和修改制定法的规定。秦墓竹简《法律答问》中有十条直接以“廷行事”作为审判依据的。《后汉书?桓谭传》注：“比谓类例”，即说明汉代法律可以用“比”照断案的典型判例，也称“决事比”，是将判例进行类推比附的案例分类汇集起来，经加工整理后概括而成的，对审理案件具有普遍的指导意义。西汉董仲书作春秋决狱二百三十事，共汇集232个典型案例。汉武帝后期，仅死罪决事比就有一万三千四百七十二事。由此可见，汉代采用“比”这种判例的数量之多，汉代大量使用“比”，并由此形成了一些司法原则，如“亲亲得相首匿”，“恶恶止其身”，“以功复过”等等，这些案例对不仅对当时得司法活动具有普遍得指导意义，而且影响了后来的立法。此后，晋朝之“故事”，唐朝之“法例”，宋、元之“断例”等都是判例的表现形式。

明、清两代是中国历史上判例最发达，作用也最显著的时期。明初时的判例还被视为是一种临时性措施，仅能作为成文法的补充，“以例辅律”，无律可以用例。但随着公元1500年的《问刑条例》和1585年《大明律附例》的问世，律例并行，例开始具有永久性效力，以例代律和以例破律的现象也屡见不鲜。清代法律体系中例分为条例和则例两种。条例是刑事特别法规，则例相当于今天的行政特别法规。尽管清朝法律在形式上是律例并行，但由于例的规定既具体又灵活。因此，“用例不用律”是极为普遍的现象。

中华民国北京政府时期，北京政府大量引用大理院汇编的判例作为审判依据。据不完全统计，从1912年—1927年，北京政府大理院汇编的判例约有三百七十件，它们具有普遍的法律约束力。中华民国国民政府时期，除了六法全书成文法外，南京国民政府的最高法院的判决例也可以成为司法机关行使审判权的依据。曾做过16年中华民国司法部长的居正先生说：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全是判例”，司法向来已经取得创造法律之权威，“判例势力之伟大，实无可辩”[⑦]。

（二）实施判例法的法律依据

我国目前法律体系还不够完善，立法机关颁布的制定法文件往往不能满足司法实践的需要，司法机关有较大的自由裁量权，判例法的实施在法律上有依据。《宪法》第127条规定：“最高人民法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的工作”。《人民法院组织法》、全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》等法律文件规定：“人民法院在审判工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民法院作出司法解释。”这两项规定实际上赋予了最高人民法院进行规范性司法解释的权力，而许多大陆法系国家的最高人民法院并无此种权力。我国最高人民法院进行规范司法解释的具体形式包括解释、规定和批复。最高人民法院在1997年颁布的《关于司法解释工作的若干规定》第十四条规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书上援引”，这一规定既是对实践中实际做法的真实反映，也是对司法行为的一种认可性的规制。自1985年起，最高人民法院开始定期发表《最高人民法院公报》除了一般性的司法解释外，许多公报上还载有由最高人民法院批复的若干典型意义的审判案例。这些判决通常是地方法院作出的，经由最高审判委员会研究审查并筛选后发布。最高法院常在发布这种典型案例的同时说明该案件的判决“适用法律正确，量刑适当，审理程序合法，可供各级人民法院借鉴”。通过这种形式，最高人民法院将个案的判决以规范司法解释下发，对各级人民法院的审判工作具有普遍的指导意义。事实上也形成了某种意义上的法律约束力。笔者认为，这样的做法也为判例制度在中国的实行提供了土壤。

（三）借鉴判例制度的意义

判例制度，一些英美学者将它的优点概括为四个方面：平等、可预见性、经济和尊敬[⑧]。平等就是在以后类似的案件中适用同样的准则，对到法院进行诉讼的所有人都是平等的；可预见性就是一贯遵循先例，在未来的纠纷中有助于预知；经济，就是即使用已定的标准解决新的案件，既节省时间又节省精力；尊敬，即尊奉以前的判决，显示了对前辈法官的智慧和经验的适当尊重。国内也有许多专家学者有其独特的见解，如限制法官的自由裁量权[⑨]，完善成文法客观需要[⑩]，维护司法公正和统一的有效途径[11]，等等。笔者认为，判例制度在中国还有几个方面的意义：

1、维护法律权威，遏制司法腐败。法治的社会的一个基本特征就是同等情况同等对待，同案同判。目前中国的社会由于没有确立判例制度，没有对已生效的判决有立法效力的法律规定。所以，相同事实的案件在不同的法院或在同一法院的不同法官手里判决结果往往南辕北辙，大相径庭。《桃李》中学者型律师邵教授接到两件相同的案件，而他是一件案件的原告的诉讼代理人，而又是另外一件案件的被告的诉讼代理人。最后他利用自己丰富的理论知识和过人的才智打赢了两场官司。虽然小说有虚构的成分，但是它又是现实社会的写照，而且至少说明一点，在目前中国的法律制度下这种情况是可以发生的。事实上，也确实发生了许多这样的案件，两起因产品质量缺陷而导致当事人受伤，就当事人提起诉讼，请求精神赔偿部分，同一法院给出的是不同的判决[12]。法官在判案时，由于先前的判决对他没有约束力，所以他就拥有比较大的自由裁量权，而这种权力少了一层力量的监督。霍布斯曾经说过“不受监督的权力必然产生腐败”，同样的道理，少了一层监督的力量也会在某种程度上放纵腐败。一旦采用判例制度，相同案件的判断尺度，也从法官手里，逐渐走到当事人以及社会公众的心目中。司法审判增加了一股强大有效的监督力量，必将很好地使审判机关运用法律的活动公开化、透明化。

2、限制地方保护主义。地方经济的飞速发展给地方带来了丰富的物质利益，同时地方的政府和司法机关也在地方经济的发展中获得很多福利，在经济上也形成了一定的依赖性。市场经济的进一步发展加速了市场的流通。这一过程中必然要产生纠纷，而在经济纠纷的调和中，地方政府、司法机关和地方企业在某种意义上形成了经济共同体，地方保护主义的盛行也就不足为怪。这对局部的，暂时的利益或许是有好处的，但对全局的，整体的和长远的利益是肯定没有好处的，这样导致“诸侯经济”的发展，对国家的政治安全都是有百害而无一利。因此，判例制度的功效能够很好的协调地方经济的发展，维护国家司法的高度统一。

3、调整资源的分配，促进法治的进程。从经济学上讲，在一定时期可供分配的社会总资源是一定的。如何在立法、司法、执法间分配分配这些资源很关键。过重地偏颇一方，都是不能顺利推进法治的进程的。目前，过多的法律资源消耗在立法领域，而司法、执法领域分配严重不足，导致资源分配不平衡。从而，影响到法律实施的效益，其实“立法自身所需要的费用并不是很高，更大的费用在立法之后的司法和执法”[13]。因此，在立法时考虑资源配置追求效益最大化时更应该注重立法后司法、执法的费用和收益。引进判例制度，可以调和这种分配的不平衡，判例制度具有补成文法之不足的特点，这样，就减少了一部分消耗在立法上的资源。同时一旦判例形成，即具备法律约束力，法官在审判时可以直接援引，这样可以节约审判成本，提高办案效率，让分配在司法领域的法律资源得到更科学、合理的应用。再者，判例的积累，为新法成文法的制定提供原料，从而也大大节约了立法资源。

4、最后笔者觉得判例制度对普法也有积极的意义。中国到目前为止，已经进行了四次普法教育，但是法盲（不仅仅是没有文化的农民，有许多高级干部和高级知识分子也不例外）还是很多。苏力教授认为“目前中国大学法学教育实际上是普法教育”。可见，普法教育没有能够真正把法律观念输入人心。导致普法教育的效果不太理想的原因，笔者认为一方面的原因就是法条的枯燥，抽象。一个法学院的学生看这些法条也深感头疼，何况那些文化水平不高，整天忙于生计的公众呢？（笔者曾经到基层司法所实习时发现，大量的普法材料都搁置在那里，没有人去翻，也没有发下去。）但是实施判例制度，就可以用案例来进行普法教育。案例具有直观性，是看得见的法典，是摸得着的规则。公民可以通过一个个生动具体的故事、纠纷和处理的结果去感受法律、体会法律。人们通过前后一贯的案例信息，在头脑中形成法律行为与结果的稳定预期。人们可以清楚地了解案件中两个基本要素之间的恒定关系：争议事实和相应的结果，或者说，法律问题和与之对应的规范答案。这种联系越直观，越确定，越不可避免，法治的精神就越深入人心，法律规则与人们的生活之间就越有可能形成良性互动[14]。而所有的这些，正是我们普法所要追求的理想状态。

三、我国尝试建立判例制度的设想

诚然，我国不可能全盘引进英美法系的判例制度加以确立，笔者也深知大陆法系的判例制度和英美普通法系的判例制度存在着很大的不同。但随着两大法系的相互发展，越来越多地交融在一起；又鉴于判例法的某些长处正好能弥补我国目前司法上的缺陷的特点，笔者认为应